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Réquiem para o Operador Ferroviário Independente?

A nova (mas não tão nova) regulamentação do transporte ferroviário independente da exploração de infraestrutura ferroviária
Por Caroline Batista e Mariana Avelar em 6 de outubro de 2022 às 19h00 (atualizado em 11/10/2022 às 9h22)
Mariana Avelar

A existência do Operador Ferroviário Independente (OFI), ao menos com o nome que conhecemos, está com os dias contados. Isso porque a Resolução ANTT nº 5.990/2022 substituiu a figura pela regulamentação do serviço de transporte ferroviário de cargas desvinculado da exploração de infraestrutura por Agente Transportador Ferroviário – ATF, conforme o Novo Marco Legal das Ferrovias. 

A regulamentação indica ainda que as autorizações outorgadas a Operador Ferroviário Independente - OFI sob a égide da Resolução nº 4.348, de 5 de junho de 2014, e da Resolução nº 5.920, de 15 de dezembro de 2020 serão automaticamente convertidas em registro para transporte ferroviário de cargas desvinculado da exploração da infraestrutura por ATF.

O espírito de horizontalização na prestação do serviço de transporte ferroviário, contudo, se mantém na nova regulação. Os desafios da sua implementação, de igual modo, persistem. Como destacam Mariana Iootty e Guilherme Falco, “esse modelo é raro no mundo, e sua dificuldade reside em criar uma matriz de incentivos capaz de, ao mesmo tempo, (i) garantir ao OFI[agora ATF] o acesso à malha instalada em condições competitivas e não discriminatórias e, (ii) proporcionar rentabilidade suficiente para o agente verticalizado para que o compartilhamento de sua infraestrutura com um concorrente faça sentido econômico”.

Conforme divulgado pela ANTT, o novo normativo “modificou o cenário ferroviário, eliminou a figura do OFI e previu novos instrumentos de delegação do serviço de transporte ferroviário de cargas e do serviço de transporte não regular de passageiros não associados à exploração de infraestrutura. O objetivo da nova legislação foi ampliar o sistema regulatório do setor e aperfeiçoar os serviços prestados nas ferrovias nacionais”.

A Resolução ANTT nº. 5.990/2022 também disciplina que a atuação do ATF depende de inscrição no RENAFER-C (art.3º), em substituição ao requerimento de autorização para os OFIs. Dentre os requisitos para inscrição e manutenção do RENAFER-C, está a apresentação de ato constitutivo que figure o objeto social compatível com a atividade do ATF (art. 6º, I e II) e de termo de compromisso de contratação de seguros (art. 6º, IV). A propósito, o escopo dos seguros necessários a operação também são descritos, quais sejam: seguro de responsabilidade civil do transportador ferroviário de cargas – RCTF-C (art. 22, I) e de responsabilidade civil geral – RCG (art. 22, II). 

Importante destacar que, em relação ao regime de fixação de preços do ATF, a Resolução ANTT nº. 5.990/2022, em linha com as regulamentações anteriores, determina a livre negociação do preço de transporte entre o ATF e o contratante do serviço ferroviário de cargas (art.33). A restrição regulatória existente ocorre pelo dever de apresentação dos preços à ANTT (art. 15, XII), que poderá exigir que os transportadores realizem a divulgação pública de todos os preços cobrados pelas operações acessórias.

No que diz respeito ao compartilhamento de infraestrutura, a regulação tende a equiparar o ATF a figura do usuário, o que deve ser lido com parcimônia, uma vez que a situação de hipossufiência do primeiro muitas vezes não se estenderá ao ATF. Ainda, deve-se compreender a nova regulação em consonância com o quadro disposto pelo Novo Marco Legal das Ferrovias, em especial ao seu art. , o qual indica que “No serviço de transporte ferroviário (...)quando prestado em ferrovias outorgadas ou cujo contrato de renovação ou repactuação, em regime público, seja assinado a partir da data de publicação desta Lei, a concessionária deve permitir acesso à malha ferroviária, disponibilizando a capacidade de carga requerida, assegurada a remuneração pela capacidade contratada, nos termos do contrato de concessão”. A disposição diferencia o dever de acesso entre contratos celebrados ou prorrogados antes e após sua publicação.

Destaca-se que o Marco Legal das Ferrovias prevê o ATF como o agente que prestará o serviço de transporte ferroviário de cargas desvinculado da infraestrutura tanto nas ferrovias operadas em regime público quanto privado (art. 9º).  A regulamentação, porém, não deixa claro se o RENAFER-C é aplicável a ambos os regimes. 

Por outro lado, há disposições que são exclusivas para as concessões, como por exemplo a restrição que o ATF atue em trechos do Subsistema Ferroviário Federal.  Vale lembrar que também recente Resolução ANTT nº. 5.987/2022, que trata do requerimento para as autorizações, também permite que sejam exploradas ferrovias que liguem portos brasileiros e fronteiras nacionais, transponham os limites de Estado ou Território ou cujos projetos contemplem conexão com outras ferrovias sob jurisdição da União (art. 1º, §1º).

A nova regulamentação trata ainda da possibilidade de denúncia ao órgão regulador ferroviário para a solução de conflitos entre o ATF e a concessionária no que diz respeito ao compartilhamento de infraestrutura.

De outro lado, a regulamentação poderia ter sido mais clara em relação as suas disposições sobre a possibilidade de cobrança por operações acessórias. A regulação permite que o ATF preste operações acessórias sem delimitar especificamente restrições para sua cobrança. A Resolução ANTT nº. 5.944/2021 (com redação dada pela Resolução ANTT nº. 5.990/2022), somente determina que as operações acessórias serão remuneradas por meio de preços, estes que deverão ser previstos no contrato de transporte (art.5º). Considerando a lógica de desregulação que sustenta a figura e a previsão de regime de liberdade de preços, entendemos que esta liberdade se estende as atividades acessórias ao serviço de transporte. 

Por fim, algumas oportunidades de aprimoramento da segurança jurídica do modelo regulatório foram perdidas. O normativo mantem disposições vetustas que indicam que “o ATF não terá direito adquirido à permanência das condições vigentes quando da inscrição no RENAFER-C ou do início das atividades em caso de estabelecimento de novas condições impostas por lei e por regulamentação”. O ponto, em nosso sentir, gera prejuízo a estabilidade desejável para atração de investimentos privados.

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Réquiem para o Operador Ferroviário Independente?
Mariana Avelar, advogada da Manesco Advogados
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